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鑒定人/專家證人必讀：鑒定人出庭，最容易被刑辯律師攻擊的５大命門
隨著司改的深入和以庭審為中心的審判制度的確立，以后鑒定人出庭接受證據(jù)質(zhì)詢慢慢會(huì)成為常態(tài)，與律師在庭上直接交鋒不可避免，我們只有做好充足準(zhǔn)備，才可使自己的鑒定意見(jiàn)最終被法庭采納；
這篇文章是一名專打醉駕官司的律師在執(zhí)業(yè)中總結(jié)出來(lái)對(duì)鑒定意見(jiàn)最常用的“攻擊”招數(shù)，雖然，只是以酒駕為案例，但其辨護(hù)模式同樣適用于其他刑案，很值得我們鑒定人認(rèn)真研讀一下，知已知彼，才不會(huì)上庭時(shí)被搞得太被動(dòng)。
1、質(zhì)疑鑒定人及機(jī)構(gòu)資質(zhì)
鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法定資格和條件的審查及相關(guān)的排除規(guī)則
2、質(zhì)疑鑒定資料
關(guān)于鑒定資料的審查及相關(guān)的排除規(guī)則
第八十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定著重審查的內(nèi)容是：檢材的來(lái)源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。
相對(duì)應(yīng)的第八十五條第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)規(guī)定的排除規(guī)則是：送檢材料、樣本來(lái)源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；鑒定對(duì)象與送檢材料、樣本不一致的。
鑒定資料是鑒定意見(jiàn)的基礎(chǔ)與前提。所謂鑒定資料，是指鑒定過(guò)程中直接用于檢驗(yàn)的一切資料的總稱。一般認(rèn)為鑒定資料包括檢材和樣本。檢材，就是被檢驗(yàn)的對(duì)象，是作為證據(jù)的原始資料。而樣本，是供鑒定對(duì)照，比較用的已知物。對(duì)鑒定資料審查的重要性，同樣是不言而喻的。
對(duì)于檢材和樣本，其來(lái)源必須真實(shí)可靠，來(lái)自何人、何物、何時(shí)、何地、何部分，必須得到確切的證實(shí)（與相關(guān)記載的內(nèi)容相符）；其取得過(guò)程必須符合法律、有關(guān)規(guī)定（包括檢材和樣本提取的技術(shù)規(guī)范，因?yàn)檫`反這些相關(guān)的技術(shù)規(guī)范，極有可能導(dǎo)致檢材和樣本因污染而改變?cè)械男螒B(tài)特征，從而不具備鑒定條件，這在醉駕案件、環(huán)境污染案件中尤為明顯），應(yīng)當(dāng)由合法的主體遵循法定程序、以合法的手段調(diào)查收集；檢材和樣本在數(shù)量上必須符合國(guó)家規(guī)定的科學(xué)技術(shù)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)范圍，數(shù)量不足，會(huì)給鑒定造成困難，即使作出鑒定意見(jiàn)，其結(jié)論的科學(xué)可靠性也是值得懷疑的；檢材和樣本的保管、送檢，必須規(guī)范，根據(jù)不同的檢材和樣本，采取相應(yīng)的保全方法，防止丟失或被破壞，或者腐敗、變質(zhì)，以確保流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的同一性和不受污染。
在司法實(shí)務(wù)中，這一方面的問(wèn)題還是相當(dāng)嚴(yán)重的，從我們辦理醉駕案件的情況來(lái)看：采取血樣時(shí)違規(guī)使用醇類消毒劑的有之；未按規(guī)定使用抗凝劑甚至使用促凝劑造成檢材凝固的有之；護(hù)士抽血違反醫(yī)學(xué)規(guī)范未能促使血樣與抗凝劑混勻的有之；檢材未制作唯一性標(biāo)識(shí)未按規(guī)定封裝的有之；送檢血樣與檢驗(yàn)血樣數(shù)量不一致的有之。凡此種種，不一而足。
３、質(zhì)疑形式要件
鑒定意見(jiàn)形式要件的審查及相關(guān)的排除規(guī)則
第八十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定著重審查的內(nèi)容是：鑒定意見(jiàn)的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過(guò)程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章。相對(duì)應(yīng)的第八十五條第（七）項(xiàng)規(guī)定的排除規(guī)則是：鑒定文書缺少簽名、蓋章的。
鑒定意見(jiàn)的形式要件不僅關(guān)乎鑒定意見(jiàn)本身的合法性，而且影響到鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性。由于司法實(shí)踐中，鑒定人很少出庭作證，如果鑒定意見(jiàn)尤其是一些關(guān)鍵性的鑒定意見(jiàn)包含的內(nèi)容不完備，相關(guān)內(nèi)容存在瑕疵，就將給鑒定意見(jiàn)的審查判斷帶來(lái)困難，進(jìn)而影響到案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。
鑒定意見(jiàn)在這方面的問(wèn)題其實(shí)是相當(dāng)嚴(yán)重的，包含內(nèi)容不完備，可以說(shuō)是當(dāng)前鑒定意見(jiàn)的一個(gè)通病。關(guān)于鑒定意見(jiàn)的形式，我主要想講兩點(diǎn)：
一是，第八十五條第（七項(xiàng)）明確了一個(gè)排除規(guī)則，即“鑒定文書缺少簽名、蓋章的”。這條排除規(guī)則的含義非常清楚、明晰，沒(méi)有什么可爭(zhēng)議的。但令人遺憾的是，在司法實(shí)踐中往往被莫名地忽視。其實(shí)，在刑事案件的許多鑒定意見(jiàn)中，鑒定人、檢驗(yàn)人沒(méi)有簽名的情況還相當(dāng)普遍，但就是這樣一清二楚明擺著的非法鑒定意見(jiàn)，竟然可以過(guò)五關(guān)斬六將，最終成為給被告人定罪量刑的根據(jù)。
我舉一個(gè)極端的例子，不久前我們辦理了一個(gè)銷售假藥的二審案件。一審判決據(jù)以定罪量刑的三份檢驗(yàn)報(bào)告和五份鑒定意見(jiàn)，竟然沒(méi)有一個(gè)鑒定人簽名；而參與一審辯護(hù)的10名律師，對(duì)此居然沒(méi)有一個(gè)律師提出質(zhì)疑。而在我們介入二審后，又僅僅以這么一個(gè)理由，就將全部檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定意見(jiàn)作為非法鑒定意見(jiàn)排除，促使二審法院裁定撤銷原判，將案件發(fā)回重審。
二是，如果鑒定意見(jiàn)中沒(méi)有相關(guān)鑒定過(guò)程和鑒定方法的內(nèi)容，這是極其普遍的現(xiàn)象。鑒定機(jī)構(gòu)拒絕向法庭提交相關(guān)的鑒定檔案（以涉密為由），而法庭又未要求鑒定人出庭，或者鑒定人雖然出庭，但未能向法庭說(shuō)明有關(guān)鑒定過(guò)程和鑒定方法的情況下（通常鑒定人會(huì)以“時(shí)間長(zhǎng)了，記不清了”予以搪塞），在這種情況下，該鑒定意見(jiàn)是否可以作為非法鑒定意見(jiàn)予以排除？
由于第八十五條對(duì)鑒定意見(jiàn)殘缺鑒定過(guò)程和鑒定方法的內(nèi)容沒(méi)有作出具體明確的排除規(guī)則，因此，在上述情況下，能否將這樣的鑒定意見(jiàn)作為非法鑒定意見(jiàn)予以排除，還是有不同看法的。這種由于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的原因，致使法庭最終無(wú)法查明“鑒定意見(jiàn)的鑒定過(guò)程和鑒定方式是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求”而產(chǎn)生的不利后果，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)由負(fù)有舉證責(zé)任的公訴機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。
我個(gè)人傾向于認(rèn)定該鑒定意見(jiàn)不具有證明力，按照舉證不能處理?；蛘咴诎耸鍡l第（九）項(xiàng)“違反有關(guān)規(guī)定的其他情形”的兜底條款來(lái)處理。
４、質(zhì)疑鑒定程序
鑒定程序的審查及相關(guān)的排除規(guī)則
司法鑒定程序是指司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行司法鑒定活動(dòng)的方式、步驟以及相關(guān)規(guī)范的總稱。鑒定程序主要包括鑒定的委托與受理程序和鑒定的實(shí)施程序。
鑒定程序的合法性是程序正義的必然要求，也是鑒定意見(jiàn)合法性的重要參數(shù)。但是，由于我國(guó)司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期以來(lái)重實(shí)體、輕程序的影響，在司法鑒定中漠視程序規(guī)定的現(xiàn)象還相當(dāng)嚴(yán)重，在我們所辦理的危險(xiǎn)駕駛（醉駕）案件中，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不按鑒定程序進(jìn)行鑒定的情況可謂是比比皆是，這里我主要講三個(gè)非常嚴(yán)重的違反鑒定程序的表現(xiàn)：
一是，無(wú)視檢材的同一性和不受污染，違規(guī)受理。這個(gè)問(wèn)題我實(shí)際上前面在闡述檢材的審查時(shí)已經(jīng)涉及，許多問(wèn)題檢材（比如凝固，腐敗的血樣，數(shù)量不符的血樣，沒(méi)有按照規(guī)定封裝的血樣等等），就是由于鑒定機(jī)構(gòu)未依法把關(guān)而流入鑒定實(shí)施過(guò)程的。
二是，實(shí)際鑒定只有一人，但在鑒定文書上簽名的卻有二人。這種現(xiàn)象具有很大的普遍性。在我們辦理的若干案件中，甚至還有鑒定機(jī)構(gòu)正式向法院出具書面證明，說(shuō)明涉案鑒定由其某一鑒定人具體實(shí)施并完成鑒定意見(jiàn)草稿，然后交由其某一復(fù)核人進(jìn)行復(fù)核后正式簽發(fā)。對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)一個(gè)鑒定人實(shí)施鑒定，只要另外還有一個(gè)復(fù)核人進(jìn)行復(fù)核就可以了，就不違反鑒定程序。
對(duì)此我不敢茍同。
因?yàn)?，鑒定人必須具有親歷性，鑒定人進(jìn)行鑒定必須要親自參加主要的鑒定步驟，沒(méi)有親自參加鑒定過(guò)程的人，是不能稱為鑒定人。
《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一鑒定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人進(jìn)行鑒定；……”第三十五條規(guī)定：“司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派具有相應(yīng)資質(zhì)的人員對(duì)鑒定程序和鑒定意見(jiàn)進(jìn)行復(fù)核；……復(fù)核人員完成復(fù)核后，應(yīng)當(dāng)提出復(fù)核意見(jiàn)并簽名，存入鑒定檔案。”
因此，在我國(guó)目前的鑒定體制下，鑒定人不得少于二人；復(fù)核人不是鑒定人。順便說(shuō)一句，在鑒定意見(jiàn)上簽名的授權(quán)簽字人，一般也不是鑒定人。
三是，隨意使用鑒定標(biāo)準(zhǔn)。比如，在危險(xiǎn)駕駛（醉駕）案中，血液乙醇酒精含量的檢測(cè)，有多個(gè)現(xiàn)行有效的標(biāo)準(zhǔn)，比如：《血液酒精含量的檢驗(yàn)方法》（GA/T842-2009）、《生物樣品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、異丙醇和正丁醇的頂空-氣相色譜檢驗(yàn)方法》（GA/T1073-2013）、《血液中乙醇的測(cè)定頂空氣相色譜法》（SF/Z JD0107001-2010）、以及若干省、市的地方性標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》（GB19522-2010）第5.3.2的強(qiáng)制性規(guī)定，血液酒精含量檢驗(yàn)方法按照GA/T842-2009規(guī)定，且該標(biāo)準(zhǔn)是專門適用于行使中的車輛駕駛?cè)说摹?br />我們知道，司法鑒定使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)直接影響和決定了鑒定檢驗(yàn)結(jié)論，不同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)有不同的準(zhǔn)確性和精度等特征，很難期望用不同的方法從同一檢材中得到相同的結(jié)果。因此，鑒定標(biāo)準(zhǔn)必須依照有關(guān)規(guī)定的順序遵守和采用，不得隨意為之。
《司法鑒定程序通則》第二十三條明確規(guī)定：“司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法：（一）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法。
但在司法實(shí)踐中，鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)施鑒定時(shí)，檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的采用卻相當(dāng)?shù)仉S意，在我們所接觸到的案例中，有采用GA/T842-2009的，有采用GA/T1073-2013的，也有采用SF/Z JD0107001-2010的，以及地方性標(biāo)準(zhǔn)的，甚至還有采用早已廢止的GA/T105-1995的。
鑒定程序違反規(guī)定的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)，上述三種情況，都可以作為要求排除非法鑒定意見(jiàn)的事實(shí)依據(jù)。
另外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百四十六條之規(guī)定“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證明的鑒定意見(jiàn)告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。”鑒于補(bǔ)充鑒定和重新鑒定，均為鑒定實(shí)施程序的重要內(nèi)容。偵查機(jī)關(guān)未履行鑒定意見(jiàn)的告知程序，有可能導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)的補(bǔ)充鑒定程序或者重新鑒定程序沒(méi)有啟動(dòng)。
因此，在這種情況下，該鑒定意見(jiàn)是否可以作為非法鑒定意見(jiàn)予以排除，是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。我個(gè)人傾向認(rèn)為，如果在審判階段，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)未履行鑒定意見(jiàn)的告知程序，相關(guān)鑒定意見(jiàn)也可以“鑒定程序違反規(guī)定”為由，將其作為非法鑒定意見(jiàn)予以排除。
５、質(zhì)疑鑒定過(guò)程和方法
鑒定過(guò)程和鑒定方法的審查及相關(guān)的排除規(guī)則
鑒定意見(jiàn)之所以被視為科學(xué)證據(jù)，就在于鑒定過(guò)程需要借助先進(jìn)的科學(xué)儀器設(shè)備，遵守嚴(yán)格規(guī)范的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程，并適用相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)方法。
為了確保鑒定意見(jiàn)是科學(xué)鑒定和規(guī)范鑒定的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)注意審查鑒定意見(jiàn)中有關(guān)鑒定流程、方法和分析過(guò)程的說(shuō)明，重點(diǎn)審查鑒定人運(yùn)用的儀器設(shè)備和技術(shù)檢驗(yàn)手段是否完備，檢驗(yàn)的步驟、方法是否正確，運(yùn)用的檢驗(yàn)手段、方法的先進(jìn)性、靈敏度如何，其所獲得的結(jié)果的穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性如何，是否運(yùn)用了同一認(rèn)定的方法，等等，從而確定鑒定的過(guò)程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求。
由于鑒定過(guò)程和鑒定方法屬于相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域的問(wèn)題。對(duì)其審查必然會(huì)涉及到大量的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題。因此，這也是司法人員包括律師審查鑒定意見(jiàn)的難點(diǎn)所在。由于缺乏相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，往往造成對(duì)鑒定過(guò)程和鑒定方法是否符合相關(guān)專業(yè)規(guī)范要求的審查流于形式，甚至根本無(wú)法進(jìn)行。
其實(shí)，鑒定意見(jiàn)在這方面的問(wèn)題還是相當(dāng)嚴(yán)重的，舉一個(gè)極端的例子，在我們所辦理的一個(gè)危險(xiǎn)駕駛（醉駕）的案件中，鑒定人在實(shí)施涉案鑒定時(shí)，不僅使用的檢測(cè)設(shè)備的型號(hào)達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的檢測(cè)精度要求，而且沒(méi)有按照標(biāo)準(zhǔn)制備樣品。
更為嚴(yán)重的是，在定性定量分析中，居然沒(méi)有做定性分析就得出定性結(jié)論；并且在沒(méi)有制作校準(zhǔn)曲線的情況下，就作出定量結(jié)論。此種與相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的背離可謂十萬(wàn)八千里！
鑒定過(guò)程和鑒定方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的，鑒定意見(jiàn)必須作為非法鑒定意見(jiàn)予以排除。但現(xiàn)在司法實(shí)踐中的突出問(wèn)題是，許多鑒定意見(jiàn)中壓根兒就沒(méi)有鑒定過(guò)程和鑒定方法的說(shuō)明，最多有一句“本次鑒定采用某某某標(biāo)準(zhǔn)”的套語(yǔ)。
因此，在鑒定人不出庭，鑒定機(jī)構(gòu)不提供相關(guān)檢測(cè)檔案，如檢材前處理登記表，定性定量分析原始數(shù)據(jù)記錄表，質(zhì)譜圖等的情況下，無(wú)論你有多大的本事，也無(wú)法對(duì)鑒定過(guò)程和鑒定方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求進(jìn)行審查并據(jù)此作出判斷。
說(shuō)一個(gè)笑話，在一次庭審過(guò)程中，我問(wèn)出庭的鑒定人：你作為一個(gè)專業(yè)的技術(shù)人員，如果給你這樣一份如你所出具的鑒定意見(jiàn)，你能否對(duì)其準(zhǔn)確性、科學(xué)性、可靠性作出判斷？
他說(shuō)：能。
我又問(wèn)：為什么能？
他說(shuō)：我就看鑒定意見(jiàn)有沒(méi)有附“執(zhí)業(yè)許可證”，如有附，該鑒定意見(jiàn)就是準(zhǔn)確的、科學(xué)的、可靠的。
６、鑒定意見(jiàn)被排除屬于哪種性質(zhì)
非法鑒定意見(jiàn)排除規(guī)則的性質(zhì)
那么，第八十五條所規(guī)定的九項(xiàng)非法鑒定意見(jiàn)的排除規(guī)則，在性質(zhì)上是屬于哪一種排除規(guī)則呢？
從理論上看，第八十五條針對(duì)非法鑒定意見(jiàn)所確立的排除規(guī)則。屬于“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則，而不是“自由裁量的排除”規(guī)則，更不屬于“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則。
這是因?yàn)椋瑢?duì)于司法解釋明文列舉的非法鑒定意見(jiàn)，法庭無(wú)須考慮偵查人員、鑒定人違法行為的嚴(yán)重程度，也無(wú)須考慮采納這類鑒定意見(jiàn)會(huì)否“影響司法公正”，而只要發(fā)現(xiàn)他們屬于司法解釋所確立的違法取證情形的，就可以自動(dòng)地加以排除，而不需要附加其他方面的前提條件。這樣法庭就只根據(jù)違法取證的行為來(lái)確立排除性的制裁措施，而不需要考慮違法取證是否對(duì)鑒定意見(jiàn)的證明力造成消極的影響。
不僅如此，對(duì)于那些違法取得的鑒定意見(jiàn)，司法解釋也沒(méi)有授權(quán)法院給予辦案機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。
